Yol Kesicilik Nedir? İslamda Yol Kesicilik Kavramı
Hoca
YOL KESİCİLİK
Bir İslâm ülkesinde müslümanların veya zımmîlerin mallarını ellerinden zorla ve açıktan almak, onların canlarına kasdetmek ve halkı korkuya düşürmek için bir takım kimselerin veya güç, kuvvet sahibi bir kişinin yolları tutması. Bu durumda halk gidip gelmekten menedildiği için yollar kesilmiş olur. Buna "kat’u’t-tarik" veya "hırâbe" denir. Yol kesen kimseye de "kâtı-ı tarîk" veya "muhârib" denir. Çoğulu "kutta-ı tarîk" ve "muhâribûn"dur. Yolcuların mallarını gizlice aşırıp kaçan kimse ise yol kesici sayılmaz. Çünkü bu gibi kimseler bir güce sahip olmayıp alıp kaçan çapulculardır. Bunlara hırsızlık hükümleri uygulanır.
Yol kesicilik suçunun gerçekleşmesi için birden çok kimsenin bulunması da şart değildir. Tek kişinin soygunu ile de bu suç işlenmiş olabilir. Çünkü bazan tek kişi gücü ve güçlü silâhları ile topluluğun yapabileceğinden daha fazlasını yapabilir. Diğer yandan yol kesmenin silâh kullanılarak yapılması da şart değildir. Bu konuda silâh ile sopa, taş ve benzerleri eşittir. Suça doğrudan katılanlarla yardım, destek, haberleşme, taşıma gibi dolaylı yoldan katılanlar birdir. Çünkü yol kesme bunların hepsinin ortak güç ve gayretleriyle gerçekleşmiş olur.
İslâm’da yol kesme suçunun cezası çok şiddetlidir. Kur’an-ı Kerîm’de şöyle buyurulur: Âllah ve Rasûlüne karşı savaşan ve yeryüzünde fesat çıkarmaya çalışanların cezası ancak, öldürülmeleri veya asılmaları yahut ayak ve ellerinin çaprazlama kesilmesi, ya da yeryüzünde başka bir yere sürgün edilmeleridir. Bu, dünyada onlar için bir zillettir. Âhirette ise onlar için büyük bir azap vardır. Ancak kendilerini yakalamanızdan önce tevbe edenler olursa; bilin ki Allah çok bağışlayan ve çok merhamet edendir" (el-Mâide, 5/33, 34).
Bu âyet-i kerîmede yol kesicilik Allah’a ve Rasûlüne karşı savaş açma sayılmıştır. Çünkü müslümanların korkutularak yolunun kesilmesi, mal ve can güvenliklerinin tehdit edilmesi onların haklarına en büyük bir saldırıdır. Bu yüzden cezası da ağır olup, Allah haklarından sayılmıştır.
Yukarıdaki ayette öngörülen ceza türleri; öldürme, asma, sağ el ve sol ayağın çaprazlama kesilmesi ve sürgünden ibarettir. Bu cezaların yol kesme suçunu işleyen kimsenin suçu işleme şekli dikkate alınarak şu şekilde uygulanması müctehitlerce öngörülmüştür:
1- Yolcuları yalnız öldürmek suretiyle yol kesicilik yapanların cezaları, had cezası olarak öldürülmeleridir. Hatta bunlardan yalnız birisinin bir yolcuyu öldürmesi had bakımından hepsini öldürmesi gibidir. Bu yüzden hepsi hakkında had uygulanır. Delil Hz. Ömer’in uygulamasıdır. San’a’lı bir kadın dostu ile anlaşarak kocasının oğlunu birlikte öldürmüşlerdi. Vali Ya’lâ b. Ümeyye bir karara varamayınca konuyu halîfe Ömer (r.a)’e yazdı. Hz. Ömer bir kişi yerine bir kişiye kısas uygulanması görüşünde idi. Hz. Ali aksi görüşteydi. O, Ömer’e şöyle dedi: "Bir grup insan bir deveyi birlikte çalıp kesseler ve her biri bir parça alsa her birine hırsızlık cezasını uygulamaz mıydın?". Hz. Ömer; "Evet" cevabını verince, Hz. Ali: "İşte bu da onun gibidir" dedi. Bunun üzerine Hz. Ömer vali Ya’lâ’ya şöyle direktif verdi: "ikisini de öldür. Eğer bu cinayete bütün San’a halkı katılmış olsaydı hepsini öldürürdüm" (bk. Zekiyüddin Şa’ban, Usûlü’l-Fıkh, Terc. İbrahim Kâfi Dönmez, Ankara 1990, 117; 118).
2. Yolcuların hem mallarını almak, hem de kendilerini öldürmek suretiyle yol kesicilik yapanların cezaları konusunda İslâm devlet başkanı seçimlik hakka sahiptir. Dilerse bunların önce el ve ayaklarını keser, sonra da kendilerini öldürür veya asar; dilerse yalnız öldürme ve asma cezasını uygular; dilerse yalnız öldürme veya asma ile yetinir. Bu, Ebû Hanîfe’ye göredir.
Ebû Yusuf ve İmam Muhammed’e göre, bu durumda çaprazlama el ve ayak kesimi cezası uygulanmaz, had olarak öldürmekle yetinilir. Çünkü yolcunun malı alınıp öldürülmesi tek suçtur; bu da yol kesmeden ibarettir. Bu yüzden cezası da tek olmalıdır. El ve ayak kesimi ile öldürme ise iki ayrı cezadır. Diğer yandan böyle bir olayda iki çeşit suç bulunsa bile daha ağır olan öldürmenin kapsamina, el ve ayak kesimi cezası da girmiş olur. Ebû Yûsuf’tan bir rivayete göre ise bu durumda öldürmeden önce veya sonra had olarak asma cezası da ibret olarak uygulanmalıdır.
3. Yolcuların yalnız mallarını soymak suretiyle yol kesicilik edenlerin cezaları, her birinin sağ eliyle sol ayağını mafsallarından kesmektir.
4. Alınan malın tazmin edilmesi gerekir mi?
Yol kesme hadi sırf Allah hakkı olan cezalardandır. Bunda tedâhül hükümleri uygulanır. Af, düşürme, ibrâ ve sulh söz konusu olmaz. Ancak çaprazlama el ve ayak kesimi ile ele geçirilen malın tazmini cezasının birlikte uygulanıp uygulanamayacağı tartışmalıdır.
Fakîhler şu konuda görüş birliği içindedir. Yol kesiciler mal alır ve had cezası da uygulanmış bulunursa, aldıkları mallar elde mevcutsa, mâlikîne verilir. Elden çıkmış veya tüketilmiş olursa, Ebû Hanîfe’ye göre had cezası ile tazmin (dımân) birlikte uygulanmaz. Delil şu hadistir: "Hırsıza had uygulandığı zaman, artık ona ayrıca tazminat gerekmez". Çünkü tazmin mülkiyetin naklini gerektirir, mülk ise hadde engel olur. Bu yüzden ceza ile tazmin bir arada uygulanmaz (el-Kâsânî, Bedâyiu’s-Sanâyi; VII, 95; İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadir, IV, 271).
Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelilere göre, had cezası ve alınan malın tazmini hırsızlıktaki gibi birlikte uygulanır. Çünkü mal eğer elde mevcutsa tazminle geri verilmesi gereken bir aynıdır. Telef edilmişse onun tazmini gerekir. Had ve tazminat ayrı iki haktır. Bunların birlikte uygulanması caizdir (İbn Kudâme, el-Muğnî, 3. baskı, Kahire 1970, VIII, 295, 298; eş-Şirbînî, Muğnî’l-Muhtâc, Mısır, t.y., IV,182).
5. Sürgün Cezası:
Hanefilere göre âyetteki sürgünden maksat hapis cezasıdır. Şöyle ki; daha kimseyi öldürmeden ve kimsenin malını elinden almadan yakalanan yol kesiciler, tevbe edip iyi hal gösterinceye kadar bulundukları beldede hapsedilirler. Böylece onlar toplumdan tecrid edilmiş olur. Çünkü Arap dilinde bu gibi hapis cezalarına dünyadan çıkarma ve yeryüzünden tecrid etme anlamında "nefy" adı verildiği olur.
Mâlikîlere göre ise nefy, yol kesiciyi içinde bulunduğu beldeden başka bir beldeye gönderip orada tevbe edinceye kadar hapsetmektir. Suçlunun gideceği belde en az, namazın kısa kılınabileceği sefer mesafesi kadar uzakta bulunmalıdır (İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, Mısır, t.y., II, 446; el-Bûcî, el-Müntekâ ale’l-Muvatta’, VII, 173).
Şâfiîlere göre ise sürgünün anlamı, suçlunun tevbe hâli açıkça görülünceye kadar bir süre hapsedilmesidir (eş-Şîrazî, el-Mühezzeb, II, 284; eş-Şirbînî, Muğnî’l-Muhtâc, IV, 181; Ömer Nasuhi Bilmen, İstîlâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, İstanbul 1968, III, 290, 291).
Yol Kesicide Bulunması Gereken Şartlar
Yol kesenin akıllı ve ergin olması gerekir. Çocuk veya âkıl hastası yol kesse bunlara had cezası uygulanmaz. Çünkü had cezası bir suçun karşılığıdır. Ehliyetsizin fiili ise suç olarak nitelendirilemez.
Ebû Hanîfe’den açık rivayete göre erkek olmak da şarttır. Eğer yol kesicilerin arasında bir kadın bulunsa ona had uygulanmaz. Çünkü yol kesmenin rüknü; yoldan geçenleri üstünlük sağlayarak zorla engellemektir. Bu ise âdetler bakımından kadın tarafından gerçekleşmez. Çünkü onların kalbi ince ve bünyeleri zayıftır. Bu yüzden savaş ehli sayılmazlar. et-Tahâvî’ye göre ise; yol kesicilikte erkek ve kadınlar eşittir. Bunun cezası diğer hadlerde olduğu gibi erkek ve kadına aynı şekilde uygulanmalıdır.
Kadınlar ile birlikte yol kesicilikte bulunan erkeklere gelince, Ebû Hanîfe ile Muhammed eş-Şeybânî’ye göre bunlara had cezası uygulanamaz. Onların kadınlarla birlikte yol kesiciliğe fiilen katılıp katılmamaları sonucu değiştirmez. Çünkü suç işleyenlerin arasında had uygulanmayacak kişiler bulununca şüphe meydana gelir ve şüphe ile de hadler düşer. Ebû Yûsuf’a göre ise böyle bir durumda yalnız erkeklere had cezası uygulanır. Çünkü onlar savaş ehlidir. Fetvâya esas olan görüş budur (bk. es-Serahsî, el-Mebsût, IX, 197; el-Kâsânî, el-Bedâyi’, VII, 91; Bilmen, a.g.e., III, 296).
Hanefiler dışındaki üç mezhebe göre, yol kesicilik konusunda erkek kadın ayırımı yapılmaksızın, suça katılanların hepsine had cezası uygulanır (Bilmen, a.g.e., III, 296).
Yol kesiçinin müslüman veya zimmî olması şarttır. Bu yüzden dârul-İslâm’da bulunan müste’menlerin (pasaportlu yabancı) yol kesicilik suçunu işlemeleri halinde had cezası gerekmez. Ancak soygunda elde ettikleri mallar sahiplerine geri verilir, öldürme varsa kendileri de kısas olarak öldürülür. Başka bir görüşe göre müste’men yol kesicilere de had cezası uygulanır (Bilmen, a.g.e., III, 296).
Yolları Kesilenlerle İlgili Şartlar
Yolu kesilen kimselerin müslüman veya zimmî olmaları şarttır. Yolu kesilenler pasaportlu yabancı (müste’men) olursa, suçlulara had cezası uygulanmaz. Ancak gaspedilen malları geri verilir, eğer öldürme olmuşsa diyet verilmekle yetinilir, ayrıca yol kesicilere ta’zîr cezası uygulanır. Pasaportlu yabancılar temelde harbî sayılır, çünkü onlar dârul-harp halkından olup mallarının dokunulmazlığında şüphe vardır. Ancak kendilerine verilen "emân" sebebiyle İslâm ülkesi sınırları içinde mal, can ve ırz güvenliğine kavuşmuş olurlar.
Diğer yandan yolu kesilenlerin soyulan malları üzerindeki zilyedliklerinin "sahih el" olması gerekir. Bu da malı ellerinde ya mülk, ya emânet ya da tazmin sorumluluğu ile bulundurmakla gerçekleşir. Mülkü olarak veya âriyet, vedîa, kira gibi bir akitle emânet statüsünde bulundurmak gibi. Çalıntı mal gibi yukarıdaki nitelikleri taşımayan bir malı yol keserek alana ise had gerekmez (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 91).
Yol keserek alınan malın mütekavvim (şer’an yararlanılması, alım-satımı helal olan mal) olması, koruma altında bulunması ve nisap miktarına ulaşması gerekir. Bu yüzden yol kesenlerin sayısına bölündüğünde her birine on dirhem gümüşten daha az isabet eden bir soygun için had uygulanmaz. On dirhem gümüş para Hz. Peygamber (s.a.s) döneminde yaklaşık iki koyun bedelidir. Burada hırsızlık nisabı esas alınmıştır. Yalnız Hanefîlerden Hasan b. Ziyad’a göre yol kesmede çalınan malın nisabı en az yirmi dirhem veya buna denk değerdeki maldır. Çünkü yol kesicilikte iki uzuv kesilmektedir, bu yüzden nisap da iki kat olmalıdır (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 91 vd.).
Yol Kesicilik Suçunun İşlendiği Ülke
Suçun işlendiği yerle ilgili üç şartın bulunması gerekir:
1. Yol kesmenin İslâm ülkesinde işlenmesi. Suç dâru’l-harpte işlenirse had gerekmez. Çünkü İslâm devlet yönetiminin velâyeti orasını kapsamina almaz ve haddi uygulamaya güç yetiremez.
2. Yol kesmenin şehir dışında olması gerekir. Yol kesilen yer şehirden sefer mesafesinden (90 km.) uzakta bulunmalıdır. Başka bir rivayete göre, yerleşim alanından en az üç mil uzakta işlenmiş olmalıdır. Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed’e göre şehir içinde veya köyler arasında yahut birbirine yakın kasabalar arasında yol kesicilik suçu had cezasını gerektirmez. Çünkü bu gibi yerlerde güvenlik güçlerinde yardım isteme imkânı vardır. Bu gibi yerlerde yol kesicilik edenler âdi hırsız sayılırlar. Dayak ve hapis cezası ile te’dip olunurlar. Çaldıkları mallar ellerinden alınarak sahiplerine verilir, telef etmişlerse tazmin etmeleri istenir. Ebû Yusuf’a göre ise bu durumlarda da yol kesme hükümleri uygulanır. Çünkü kıyasa göre yol kesme suçu işlenmiş olur ve had gerekir (es-Serahsî, a.g.e., IX, 201; el-Kâsânî, a.g.e., VII, 92; İbnü’l-Hümam, a.g.e., IV, 274).
İbn Âbidîn (ö.1252/1836), bozguncu soygun şebekesinin şerrini engellemek için, eşkıyanın gece veya gündüz silâhlı veya silâhsız şehir içinde de yol kesme suçunu işleyebileceği dikkate alınarak Ebû Yûsuf’un görüşüne göre fetva verildiğini belirtir (İbn Âbidîn, Reddü’l-Muhtâr, III, 232, I, 815).
Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîlerin görüşü de Ebû Yûsuf’un görüşü gibidir. Delil; zina, içki içme vb. suçların şehir içinde veya dışında işlenmesi hükmü değiştirmediği gibi yol kesmede de durumun ayni olması gerekir (bk. İbn RüŞd, Bidâyetü’l-Müctehid, II, 445; eş-Şirbinî, Muğni’l-Muhtâc, IV,181; İbn Kudâme, ,el-Muğnî, VIII, 287; eş-Şîrâzî, el-Mühezzeb, II, 284).
Yol Kesicilik Suçunun İsbatı
Bu suç hakim önünde ya delille veya ikrarla sabit olur. Bunun için dava açılması da gerekir. Hâkimin özel bilgisi veya hırsızlıktaki gibi suçlunun yeminden kaçınması yoluyla sabit olmaz. Hanbelîlere ve Ebû Yûsuf’a göre ise ikrarın iki defa tekrarlanması gerekir (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 93; ez-Zühaylî, a.g.e., VI, 135).
Yol kesicilik konusunda şahitlerin iki erkek olması ve görgüye dayalı şahitlik yapmaları veya yol kesicilerin ikrarda bulunduklarına şehâdet etmeleri gerekir. Biri görmeye, diğeri zanlının ikrarına şahitlik yapsa suç sabit olmaz. Yine şahitler olayın kendileri veya yol arkadaşları hakkında vuku bulduğuna şahitlik etseler şahitlikleri kabul edilmez (Bilmen, a.g.e., III, 300).
Yol Kesicilik Cezasını Düşüren Haller
Aşağıdaki durumlarda yol kesme cezası düşer.
1. Yolu kesilmiş olanların, yol kesicilerin ikrarını yalanlaması.
2. Yol kesicilerin ikrarlarından dönmeleri. Bu takdirde şüphe yüzünden ceza düşer. Ancak ikrarları kısası veya malın tazminini gerektiriyorsa bununla hükmedilir. Çünkü ikrardan dönmekle şahıs haklarına taalluk eden hususlar düşmez.
3. Yolu kesilenlerin ikame edilen delilleri yalanlamaları. Meselâ; onlar şahitlerin yalan söylediklerini öne sürseler artık had uygulanmaz.
4. Yol kesicilerin, aldıkları mala herhangi meşrû bir yoldan mâlik olmaları. Meselâ; olayın mahkemeye intikalinden önce veya sonra bu malları satım, bağış, miras gibi bir yolla mülk edinseler artık had uygulanmaz.
5. Yol kesicilerin pişmanlık duyup teslim olması. Böyle bir durumda had düşer. Çünkü, yol kesmenin cezasını bildiren âyetin devamında şöyle buyurulur; Âncak kendilerini yakalamanızdan önce tevbe edenler olursa; bilin ki Allah çok bağışlayan ve çok merhamet edendir" (el-Mâide, 5/34). Ancak bu durumda pişmanlıklarının gereği olarak, aldıkları mallar mevcut ise aynen, değil ise bedel olarak sahiplerine geri vermeleri gerekir. Diğer yandan bir takım yol kesiciler, bir kısım insanların mallarını almış iken, daha sonra elde edilmeden bu alışkanlıklarını bıraksalar ve uzun süre aileleri arasında otursalar artık haklarında had cezası uygulanmaz. Burada had, zaman aşımına uğramış olur.
Ebû Hanîfe’ye göre silâhla öldürme varsa kısas gerekir. Sopa veya taşla öldürme olmuşsa, kâtilin âilesine öldürülenin mirasçılarına verilmek üzere diyet gerekir. Çoğunluğa göre ise kasten öldürmede kısas gerekir. Suçun silâhla veya silâhsız işlenmesi, sonucu değiştirmez.
Eğer yaralama varsa, kısas mümkün olunca kısas; mümkün olmazsa erş (aza tazminat) cezası uygulanır (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 96; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., IV, 271; eş-Şirâzî, el-Mühezzeb, II, 285; Bilmen, a.g.e., III, 302, 303).
Hamdi DÖNDÜREN
Cevap: Yol Kesicilik Nedir? İslamda Yol Kesicilik Kavramı
mum
YOL KESME
(bk. EŞKIYA).
EŞKIYA
الأشقياء
Sözlükte bedbaht, talihsiz; günahkâr, âsi gibi mânalara gelen şakî kelimesinin çoğuludur. Ancak eşkıya Türkçe’de farklı bir anlam kazanmış olup yol kesen mânasına gelen kātıu’t-tarîk (kuttâu’t-tarîk), haydut, harâmi anlamına gelen muhârib kelimelerinin karşılığı olarak kullanılmaktadır. Bu sebeple eşkıyalık ve eşkıya, İslâm ceza hukukunun klasik sistematiğinde had suçları arasında yer alan hırâbe suçunun ve suçlusunun Türkçe’deki karşılığını teşkil eder (bk. CEZA; HAD).
Kamu düzeninin, emniyet ve asayişin sağlanması, kişilerin mal ve canlarının, seyahat özgürlüklerinin korunması İslâm’ın temel amaçları arasında yer aldığından eşkıyalık suçu dinen büyük günahlar, hukuken de büyük suçlar arasında sayılmış, bu suç ve uygulanacak cezaî müeyyideleri konusunda Kur’an ve Sünnet’te özel hüküm ve açıklamalar yer almıştır. Kur’an’da bu hususta, Allah ve Resulü’ne karşı savaşanların ve yeryüzünde düzeni bozmaya çalışanların cezası öldürülmeleri yahut asılmaları veya el ve ayaklarının çaprazlama kesilmesi yahut da bulundukları yerden sürülmeleridir. Bu onların dünyadaki rüsvaylığıdır. Âhirette ise onlar için büyük bir azap vardır (el-Mâide 5/33) hükmü yer alır. Âyetin nüzûl sebebi olarak birkaç eşkıyalık hadisesi zikredilmekle veya âyetin harbîler, mürtedler, müşrik ve yabancılar hakkında hüküm bildirdiği şeklinde bazı görüşler bulunmakla birlikte İslâm hukukçuları arasında hâkim kanaat bunun İslâm ülkesinde yol kesip baskın yapan müslüman veya zimmîler hakkında hüküm bildirdiği yönündedir. Suçun Allah ve Resulü’ne karşı savaş açma şeklinde nitelendirilmesi onun ağırlığını vurgulama amacıyla izah edilir. Hz. Peygamber’in de toplum güvenliğini, genel asayişi ihlâl eden, yol kesen, baskın yapıp adam öldürenleri âyette zikredilen cezalara benzer şekilde cezalandırdığı rivayetleri mevcuttur (bk. Buhârî, Ĥudûd , 15-18; Müslim, Ķasâme , 9-14; Ebû Dâvûd, Ĥudûd , 3).
Konuyla ilgili âyet ve hadislerde eşkıyalık suçu için önerilen cezaî müeyyideler, o dönemde Arap toplumunun bildiği ve düzensiz de olsa uygulamaya çalıştığı cezalar arasında yer almakta olup yol keserek yağmada bulunan eşkıyanın İslâm öncesi devirde de ölüm cezasına çarptırıldığı rivayet edilmektedir. Toplum düzeninin ve kamu otoritesinin bulunduğu her dönemde eşkıyalığın ağır suçlardan sayıldığı, çeşitli cezaî müeyyidelerle önlenmeye çalışıldığı muhakkaktır. İslâm hukukçuları da hem ilgili âyet ve hadislerde yer alan hükümlerden, hem de yaşadıkları toplumların gelenek ve telakkileriyle içinde bulundukları şartlardan hareketle eşkıyalık suçunun mahiyeti, oluşumu ve uygulanacak cezaî müeyyideler konusunda ayrıntılı ve zengin bir hukuk doktrini geliştirmişlerdir.
a) Suç. Eşkıyalık (klasik literatürdeki adıyla hırâbe veya kat’u’t-tarîk) genelde silâhla yahut başka bir şekilde zor kullanarak yol kesip veya baskın yapıp mala ve cana tecavüz, kamu düzenini ve asayişi ihlâl olarak anlaşılır. Ancak hukukçuların ve hukuk ekollerinin bakış açısındaki değişikliğe göre suçun tanımlanmasında bazı farklılıklar vardır. Nitekim Mâlikîler ve Zâhirîler ırza tecavüzü de eşkıyalık kapsamında sayarlar. Şehir içinde gerçekleştirilen silâhlı gasp ve soygundan hile ile ve gizlilik içinde yapılan suikaste kadar birçok eylem türünün eşkıyalık sayılıp sayılmayacağı İslâm hukukçuları arasında tartışmalıdır. Fıkıh literatüründe eşkıyalık suçunun büyük hırsızlık olarak adlandırıldığı da görülmekle birlikte hırsızlık suçunun özünü, cebir ve şiddet kullanmaksızın bir malın gizlice alınması teşkil ettiğinden eşkıyalığın teknik anlamda hırsızlığın bir türü sayılması doğru olmaz. Eşkıyalık suçunun şahıs ve mal aleyhine işlenen bazı suçları da içermesi mümkün olmakla birlikte toplum aleyhine işlenmiş olma vasfı ağırlık taşır. Bundan dolayı karma bir suç sayılabilecek olan eşkıyalığın gerçekleşmesi için aranan şartlarda bir eksikliğin bulunması halinde eşkıyalık için öngörülen ağırlaştırılmış ceza düşer; bu arada şahıs ve mal aleyhine bir suç işlenmişse sadece onun cezası verilir. Benzeri suçlara oranla eşkıyalık için daha ağır bir cezanın konulmuş olması, onun toplum huzur ve emniyeti aleyhine işlenmiş bir suç olması özelliğinden kaynaklanır. Eşkıyalığı buna yakın bir suç olan bağydan ayıran en önemli fark ise eşkıyalıkta mevcut siyasî iktidara başkaldırı amacının bulunmayışıdır. Özellikle Hz. Peygamber döneminde eşkıyalık ile bağy ve irtidad içice bir görünüm arzetmekle birlikte sonraki dönemlerde oluşan literatürde bu suçlar birbirinden titizlikle ayrılmıştır.
İslâm hukukunda eşkıyalık suçunun işlenmiş sayılabilmesi için suçlu, suç aleti, suçun işlenme şekli, yeri ve zamanı, suç mağduru ve suç teşkil eden fiille ilgili olarak bazı şartların bulunması aranmış, böylece suçta kanunîlik ilkesi korunmaya çalışılmıştır. Suçun gerçekleşmesi için suçlunun akıllı ve bulûğa ermiş bir kimse ve İslâm ülkesi vatandaşı olması şartları aranır. Suçlunun hür veya köle, erkek veya kadın, müslüman veya zimmî olması farketmez. İslâm hukukçularının genel temayülü bu olmakla birlikte kadın ve müste’minin bu yöndeki eyleminin eşkıyalık suçu sayılıp sayılmayacağı tartışmalıdır. Hanefî hukukçularının çoğunluğu, kadınların yaratılışları gereği ve âdeten böyle bir suçu aslî fail olarak işlemeyeceği, ancak erkeklerin yanında veya onların baskısıyla bu tür bir suça katılacağı kanaatini taşıdıklarından kadınlara eşkıyalık suçu isnadını doğru bulmazlar. Hanefî mezhebinde Tahâvî ve bir grup fakihle diğer suçu bu çerçevede gördüklerinden devlete suçluyu cezalandırmada daha geniş bir yetki tanımayı tercih etmişlerdir. Bu sebeple her iki temayül de kendi içinde savunulabilir bir tutarlılık taşır.
Eşkıyaya verilecek asılma cezası cezayı ağırlaştırıcı, suçluyu ve cezayı teşhir edip kamu vicdanını yatıştırıcı ve toplumda suçun işlenmesini önleyici bir rol oynar. Ancak fakihler bu cezanın uygulanma şeklinde farklı görüşlere sahiptir. Ebû Hanîfe, Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel ile Zeydiyye mezhebindeki hâkim görüşe göre eşkıya öldürüldükten sonra bir yere asılarak teşhir edilir. Asmadan amaç suçlunun işkence görmesi ve cezanın ağırlaştırılması değil kamuoyunun uyanlmasıdır. Aralarında Ebû Yûsuf, Mâlik b. Enes, Evzâî ve Leys b. Sa’d’ın da bulunduğu diğer fakihlere göre ise eşkıya asılarak öldürülür. Ancak bu takdirde eşkıyaya âyette zikredilen en ağır ceza verilmiş olur. El ve ayaklarının çapraz kesilmesinden maksat sağ elin ve sol ayağın bilekten kesilmesidir. Suçluya verilecek sürgün cezasını da hapsedilerek toplumdan tecrit edilmesi, uzak sayılacak bir bölgeye veya İslâm ülkesi dışına sürülmesi şeklinde anlayan fakihlerin yanı sıra suçlunun tövbe edip ıslah oluncaya kadar takip edilmesi ve herhangi bir bölgeye yerleşmesine izin verilmemesi şeklinde yorumlayanlar da vardır.
Genel olarak cezayı düşürücü sebepler eşkıyalık cezası için de geçerlidir. Eşkıyaya verilebilecek ceza türlerinden bahseden âyetin devamında, Ancak siz kendilerini yenip ele geçirmeden önce tövbe edenler müstesna (el-Mâide 5/34) kaydı yer aldığından eşkıyanın cezalandırılmasını etkileyecek tövbenin mahiyeti, zamanı ve şekli konusu da doktrinde ayrıntılı olarak incelenir. Âyette suçlunun yakalanmadan önce, suçu işleme güç ve imkânına sahip bulunduğu sırada kendi iradesiyle suçu işlemekten veya suça devam etmekten vazgeçmesi teşvik edilmiş, böylece daha fazla kan dökülmesi, mal yağma edilmesi önlenmek istenmiştir. Eşkıyanın yakalandıktan sonra tövbe etmesinin ise sadece onunla Allah arasında bir mesele olup suçun dünyevî cezasını etkilemeyeceği hususunda İslâm hukukçuları fikir birliği içindedir. Âyette cezayı düşürücü bir sebep olarak gösterilen tövbe, İslâm hukukçuları tarafından suçlunun suç ve günahını itiraf edip yaptıklarından dolayı pişmanlık duyması şeklinde psikolojik ve sübjektif bir durum değil, fiilî olarak suçu işlemekten vazgeçtiğini gösteren maddî ve objektif veriler şeklinde anlaşılmıştır. Bunun için de İslâm hukukçuları eşkıyanın tövbe etmiş sayılabilmesi için suç işlediği bölgeden ayrılması, üzerindeki silâhı ve suç aletlerini bırakması, devlet güçlerine teslim olması, devlet başkanının huzuruna gelip ona itirafta bulunması ve bağlılık sözü vermesi gibi objektif şartlar ileri sürmüşlerdir. Bu şartların hepsini gerekli görenler olduğu gibi bir veya ikisiyle yetinen fakihler de vardır. Burada, dinî literatürdeki klasik anlamıyla tövbeden ziyade suçlunun pişman olması veya vazgeçmesi tabirlerinin kullanılması daha yerinde olur.
İslâm hukukçularının çoğunluğu, eşkıyanın yukarıda açıklanan şekliyle tövbesinin kısas, diyet, kazf cezası, tazminat ve malın iadesi gibi şahıs haklarını ilgilendiren müeyyideleri etkilemeyeceği, sadece Allah ve toplum hakkıyla ilgili cezaları düşüreceği görüşündedir. Buna göre eşkıyanın tövbesi suçun sadece ağırlaştırıcı sebebini kaldırır. Onun bu tövbesinin eşkıyalık öncesi işlediği suçların cezasına ne derece etki edeceği veya eşkıyalık eylemi esnasında zina, şarap içme, kazf gibi asıl suçla doğrudan bağlantılı olmayan suçlar işlediğinde tövbenin bunları kapsayıp kapsamayacağı ise tartışmalıdır. Tövbenin şahıs ve Allah hakkını ilgilendiren bütün cezaları düşüreceği şeklinde Leys b. Sa’d, Taberî ve Zeydiyye’ye ait azınlık görüşünün yanı sıra eşkıyanın tövbesinin uygulanacak cezayı hiç etkilemeyeceği görüşü de vardır. Bu son görüş, toplumda suçun bilerek işlenmesinden sonra cezasından kurtulmak için daima istismara müsait bulunan tövbe ile kurtulma yolunun kapatılmasına yönelik bir tedbir mahiyetindedir.
İslâm hukukçularının tövbeyi, failin suçu işleme imkânına sahipken bundan kendi iradesiyle vazgeçmesi veya faal nedâmeti olarak anlayıp bu konuda objektif ve maddî şartlar ileri sürmelerinden de anlaşılacağı gibi burada asıl amaç, suçlunun tövbe ve pişmanlığının sağlanması ve ona birtakım hukukî sonuçların bağlanması değil, eşkıyanın teslim olması teşvik edilerek bir an önce kamu düzen ve huzurunun temini, daha fazla kan akıtılmasının ve mal yağmasının önlenmesidir. Teslim olmanın cezaya etkisi konusundaki farklı görüşler, fakihlerin bu amaçla şahıs haklarının korunması ilkesi arasında kurdukları dengeden kaynaklanmaktadır.
Eşkıyaya Allah ve toplum hakkı olarak âyette öngörülen cezalardan birinin verilmiş olması, onun şahısların mallarına karşı verdiği zarar ve ziyandan doğan hukukî sorumluluğunu kaldırmaz. Ancak eşkıyanın elindeki malı sahiplerine iade yükümlülüğünün bulunduğunda ittifak varsa da yağma ettiği malı tüketmiş olması halinde tazmin sorumluluğunun bulunup bulunmadığı tartışmalıdır. Hanefî, Mâlikî ve Zeydiyye mezheplerinde had ile tazminat müeyyidelerinin aynı şahısta birleşmeyeceği, bunun için de had cezasına çarptırılan eşkıyaya ayrıca verdiği zarardan dolayı tazmin borcu yüklenmeyeceği görüşü hâkimdir. Ancak İmam Mâlik, eşkıyanın ödeyecek durumda olması halinde tazmin etmesi gerektiğinden yanadır. Şâfiî ve Hanbelî mezheplerine ve bir grup fakihe göre ise had ve tazmin ayrı haklar olup eşkıya had uygulansın uygulanmasın, zengin veya fakir olsun gasbettiği malı ve verdiği zararı tazmin yükümlülüğünü taşır.
Ali Bardakoğlu
Hirabe suçuna hangi ceza uygulanır, hirabe sucunun cezası nedir